Der Deutsche Bundestag hat am 18. November 2021 Änderungen des Infektionsschutzgesetzes beschlossen, die auch weitgehende Folgen für das Arbeitsrecht haben. Zugleich wurde auch in der „Bund-Länder-Runde“ am 18. November ein einheitliches Vorgehen zur Bekämpfung der Pandemie beschlossen. Wir beantworten einige der wichtigsten Fragen:
I.

Was bedeutet „3G“ am Arbeitsplatz?

Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie
  • geimpfte Personen,
  • genesene Personen oder
  • getestete Personen
sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben.
Die Möglichkeit physischer Kontakte liegt vor, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, selbst wenn es tatsächlich zu keinem direkten Körperkontakt kommt.

Merke:

Nicht zu den Arbeitsstätten in diesem Sinne gehören Arbeitsplätze im Homeoffice.
II.

Welche Testnachweise werden anerkannt?

Das ist in der so genannten COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung geregelt. Danach ist ein Testnachweis ein Nachweis auf Nichtvorliegen einer Corona-Infektion. Zudem muss es sich um einen zugelassenen Test handeln, der
  • a) in Form von Selbsttests vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person erfolgt und dokumentiert wurde oder
  • b) im Rahmen einer betrieblichen Testung durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, erfolgt oder
  • b) von einem offiziellen Leistungserbringer vorgenommen oder überwacht wurde.

Beachte:

Selbsttests zur Eigenanwendung durch den Beschäftigten ohne Aufsicht genügen folglich nicht. Einen beaufsichtigten Test muss der Arbeitgeber nicht verpflichtend anbieten.
III.

Wie alt darf der Test sein?

Die zugrundeliegende Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen. Im Falle von PCR-Tests oder vergleichbaren Verfahren, die auf Nukleinsäurenachweis oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik zum Nachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 beruhen, darf die zugrundeliegende Testung abweichend maximal 48 Stunden zurückliegen.

Beachte:

Maßgeblich ist nach dem Gesetzestext der Zeitpunkt des Betretens der Arbeitsstätte.
IV.

Gelten Ausnahmen?

Ja, Arbeitgeber und Beschäftigten ist das Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um
  • unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung wahrzunehmen oder
  • ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.
V.

Wer trägt die Kosten der Testung?

Beschäftigte haben eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen, dass sie entsprechende Testnachweise vorlegen können. Die Nutzung der Testangebote des Arbeitgebers nach der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist indes nur ausreichend, wenn der Arbeitgeber Testungen unter Aufsicht anbietet (vgl. 2. unter a)). Vom Arbeitgeber angebotene Selbsttests zur Eigenanwendung ohne Aufsicht sind nicht ausreichend. Dies folgt bereits daraus, dass die getestete Person in diesem Fall keinen Nachweis im Fall einer Kontrolle erbringen kann.
VI.

Ist die Testzeit Arbeitszeit?

Nein, zum einen müssen die Tests vor Betreten der Arbeitsstätte vorgelegt werden, zum anderen sind auch betriebliche Testungen unter Aufsicht nach dem Wortlaut des Gesetzes „unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme“ durchzuführen. Es handelt sich um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung, die keine vergütungspflichtige Arbeitszeit darstellt.
VII.

Gelten Sondervorgaben für bestimmte Bereiche?

Insbesondere bestimmte Einrichtungen des Gesundheitswesens (Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen, Tageskliniken usw.) dürfen nur von getesteten Personen mit entsprechendem Nachweis betreten werden. Dies gilt auf für Geimpfte und Genesene, wobei für diese Personengruppe auch ein Antigen-Test zur Eigenanwendung ohne Überwachung zweimal pro Woche ausreicht. Weiterhin haben diese Einrichtungen und Unternehmen ein einrichtungs- oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Im Rahmen des Testkonzepts haben sie Testungen für alle Beschäftigten und Besucher anzubieten.
VIII.

Welche Pflichten gelten für Arbeitgeber und Beschäftigte?

Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, die Einhaltung der „3G“ Verpflichtungen durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Arbeitgeber und Beschäftigte sind verpflichtet, einen Nachweis über ihren Status auf Verlangen vorzulegen.

Konkret bedeutet das:

  • Für nicht Geimpfte bzw. nicht Genesene ist eine tägliche Überprüfung ihres negativen Teststatus Voraussetzung für den Zugang zur Arbeitsstätte.
  • Wenn der Arbeitgeber den Genesenennachweis oder den Impfnachweis einmal kontrolliert und dokumentiert hat, können Beschäftigte mit gültigem Impf- oder Genesenennachweis anschließend von den täglichen Kontrollen ausgenommen werden.

Merke:

Allerdings müssen auch diese Beschäftigten den jeweiligen Nachweis für Kontrollen der zuständigen Behörde bereithalten.
IX.

Wie kann eine Kontrolle durch den Arbeitgeber in der Praxis aussehen?

Für die Praxis kann es sich – unter Beachtung datenschutzrechtlicher Anforderungen – anbieten, die Beschäftigten namentlich in einer Liste nach „Geimpft“, „Genesen“ und „Getestet“ zu clustern. Dann kann wie folgt verfahren werden:
  • bei Geimpften genügt die einmalige Kontrolle des Impfnachweises und der Vermerk in der Liste,
  • bei Genesenen muss zusätzlich das Enddatum des Genesenenstatus dokumentiert werden,
  • bei Getesteten ist am jeweiligen Tag die Vorlage des Nachweises zu kontrollieren und dies entsprechend mit Datum/Uhrzeit des Tests zu vermerken.
Diese Kontrolle hat vor Betreten der Arbeitsstätte zu erfolgen. Arbeitgeber und Betriebsrat sollten dazu kurzfristig organisatorische Maßnahmen implementieren.
X.

Welche datenschutzrechtlichen Anforderungen gelten?

Der Arbeitgeber darf zu diesem Zweck den Impf-, Genesenen- und Teststatus verarbeiten. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung verwendet werden. Eine zusätzliche Einwilligung des Beschäftigten ist grundsätzlich nicht erforderlich. Insbesondere wenn Impf- oder Genesenen-Nachweise aber vom Unternehmen dauerhaft gespeichert werden, sollte vom jeweiligen Beschäftigten eine schriftliche Einwilligung bezüglich dieser Speicherung eingeholt werden. Auch eine Betriebsvereinbarung, die diesbezüglich Regelungen beinhaltet, kann ein Erlaubnistatbestand für eine Datenspeicherung sein.
Die zuständige Behörde kann vom Arbeitgeber die zur Durchführung der Überwachung erforderlichen Auskünfte verlangen.
Die personenbezogenen Daten sind spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen.

Merke:

Zum Schutz der Daten hat der Arbeitgeber technische und organisatorische Maßnahmen zur Datensicherheit zu ergreifen. Insbesondere ist sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme der erfassten Daten durch unbefugte Dritte ausgeschlossen ist.
XI.

Ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Insbesondere bei der Ausgestaltung der Kontrollregelungen können Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG bestehen. Da die gesetzlichen Vorgaben Ausgestaltungsspielraum lassen, greift die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 S. 1 BetrVG („gesetzliche Regelung") diesbezüglich nicht.
Da die gesetzlichen Regelungen voraussichtlich ab der kommenden Woche zu beachten sind, sollten sich die Betriebsparteien kurzfristig auf eine gemeinsame Linie verständigen.
XII.

Welche arbeitsrechtlichen Nachteile/Sanktionen können drohen?

Möchte jemand seinen Status nicht preisgeben oder einen Test nicht vornehmen, kommen folgende Reaktionsmöglichkeiten in Betracht:
  • die Person kann die Arbeitsstätte nicht betreten und daher die Arbeitsleistung nicht erbringen. Nach dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ ist diese Zeit nicht zu vergüten.
  • Weiterhin begründet die Weigerung eine Pflichtverletzung, die abgemahnt werden kann.
  • Weigert sich die Person weiterhin den Nachweis zu erbringen, kann im Einzelfall auch eine Kündigung gerechtfertigt sein. Hier gelten aber hohe Anforderungen.
XIII.

Drohen Bußgelder?

Bei Verstößen gegen Kontroll- und Mitführungspflichten entsprechender Nachweise können Bußgelder bis zur Höhe von EUR 25.000 verhängt werden. Bund und Länder haben betont, dass es verstärkte Kontrollen geben wird und Bußgelder verhängt werden sollen.
Update 22.11.2021:
XIV.

Kann der 3G-Status auch bei Beschäftigten im Außendienst verarbeitet werden?

Leider gibt es keine klare Regelung, ob und wie Arbeitgeber den 3G-Status von Beschäftigten im Außendienst erfassen und verarbeiten können. Ein Außendienstmitarbeiter, der bei einem Kunden zum Betreten der dortigen Arbeitsstätte einen 3G-Nachweis vorzeigen muss, ist von der Neuregelung nicht unmittelbar erfasst.
Zugleich kann der jeweilige (Kunden-)Betrieb auch von solchen externen Personen 3G-Nachweise verlangen und wird dies zum Schutz der eigenen Belegschaft mit Blick auf die arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben in der Regel sogar müssen. Die ungeregelte Frage ist, ob auch der Arbeitgeber den 3G-Status „seiner“ Außendienstmitarbeiter abfragen kann, um beispielsweise deren Einsätze zu steuern. Da der Gesetzgeber diesen Fall (bewusst (?)) nicht geregelt hat, gelten die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorgaben. Hier haben sich die deutschen Datenschutzbehörden zuletzt sehr restriktiv positioniert, da es sich bei dem Impfstatus um eine besonders schutzwürdige Information die Gesundheit betreffend handelt. Demgegenüber hat das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht in einer Stellungnahme vom 11. November 2021 zu den Auswirkungen der hinsichtlich der 3G-Regelungen weitgehend inhaltsgleichen 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung eine solche Verarbeitung für „begründbar“ gehalten.
Dies zeigt: Es wird daher auf den Einzelfall ankommen. Gerne unterstützen wir Sie in diesem Bereich.