Die zweite Corona-Welle hat Deutschland fest im Griff und nach dem Beschluss der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 13. Dezember 2020 werden Arbeitgeber gebeten, zu prüfen, ob „großzügige Home-Office-Lösungen vom 16. Dezember 2020 bis 10. Januar 2021“ möglich sind.
Was so einfach klingt, wirft in rechtlicher Hinsicht zahlreiche Fragen auf. Bis heute hat der Gesetzgeber es versäumt, klare Regelungen für Unternehmen und Beschäftigte einzuführen.
Was so einfach klingt, wirft in rechtlicher Hinsicht zahlreiche Fragen auf. Bis heute hat der Gesetzgeber es versäumt, klare Regelungen für Unternehmen und Beschäftigte einzuführen.
Ein Überblick:
Inhalt:
I.
Telearbeit, Homeoffice und mobile Arbeit – was die Begriffe bedeuten
Es kursieren eine Vielzahl von Begriffen, die teilweise synonym verwendet werden und gesetzlich nicht definiert sind, weshalb es an einer klaren Differenzierung fehlt. Folgendes Verständnis hat sich überwiegend etabliert:
Die mobile Arbeit erfolgt ortsungebunden. Der Beschäftigte erbringt seine Arbeitsleistung mittels mobiler Endgeräte und ist dabei in der Wahl des Tätigkeitsortes frei. Er kann also vom heimischen Balkon ebenso arbeiten wie aus dem Zug oder von seinem Urlaubsdomizil. Sicherzustellen ist indes, dass er während der betriebsüblichen Arbeitszeiten erreichbar ist (vgl. unter III. Arbeitszeit).
Die Tätigkeit aus dem Homeoffice ist ortsgebunden. Sie kennzeichnet sich dadurch, dass die Arbeitsleistung durch den Beschäftigten von zu Hause erbracht wird.
Der Begriff der „Telearbeit“ ist im Gegensatz zum Homeoffice oder der mobilen Arbeit gesetzlich definiert. Laut Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) sind Telearbeitsplätze „vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat“. Der gesetzliche Begriff Telearbeit wird sich daher idR mit dem allgemeinen Verständnis des Homeoffice decken. Kann der Beschäftigte seine Arbeitsleistung teilweise von zu Hause und teilweise aus dem Büro erbringen, spricht man von „alternierender Telearbeit“.
II.
Einführung kraft einseitiger Anordnung?
Der Arbeitgeber kann die Tätigkeit im Homeoffice oder die mobile Arbeit grundsätzlich nicht einseitig anordnen. Spiegelbildlich besteht auch kein Anspruch des Beschäftigten auf eine Tätigkeit im Homeoffice. In begründeten Einzelfällen kann ein derartiger Anspruch aus einer Schutzpflicht des Arbeitgebers nach § 618 BGB, §§ 3, 5 ArbSchG resultieren (in diese Richtung ArbG Augsburg v. 7.5.2020 – 3 Ga 9/20). Dies wird aber nur dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber die Gesundheit der Beschäftigten auf andere Weise nicht gewährleisten kann und die Tätigkeit generell aus dem Homeoffice auszuüben ist.
III.
Arbeitszeit – welche Vorgaben zu beachten sind
Weder Homeoffice noch mobile Arbeit eröffnet die Möglichkeit, die Arbeit flexibler als bisher einzuteilen. Eine Erreichbarkeit ist im Rahmen der vertraglich geschuldeten Zeiten sicherzustellen und die Arbeit entsprechend zu erbringen. Weitergehende Flexibilisierungsinstrumente (Gleitzeit, Arbeitszeitkonten usw.) müssen gesondert vereinbart bzw. festgelegt werden.
Weiterhin findet auch das Arbeitszeitgesetz unabhängig davon Anwendung, von wo die Arbeit ausgeübt wird. Es gelten folgende Grundlagen:
Zunächst sollte der Beschäftigte angehalten werden, seine Arbeitszeit zu erfassen und zu dokumentieren. Eine diesbezügliche gesetzliche Pflicht besteht zwar (noch) nicht, allerdings haben zuletzt einzelne Arbeitsgerichte eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung durch den Arbeitgeber unmittelbar aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof abgeleitet (hierzu ausführlich unser Kollege Thomas Niklas in einem aktuellen Beitrag) .
Das Arbeitszeitgesetz bestimmt eine werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden (§ 3 Abs. 1 ArbZG). Diese kann auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Da auch der Samstag ein Werktag im Sinne des ArbZG ist, ergibt sich bei einer Fünf-Tage-Woche eine tägliche Höchstarbeitszeit von 9,6 Stunden (9,6 Stunden x 5 Arbeitstage / 6 Werktage = 8 Stunden pro Tag).
Die gesetzlich vorgeschriebenen Pausenzeiten sind einzuhalten (§ 4 ArbZG).
Wichtig: Auch bei der Remote-Arbeit ist die gesetzlich vorgesehene Ruhezeit von mindestens elf Stunden nach Beendigung und vor Wiederaufnahme der Arbeit zwingend zu beachten (§ 5 ArbZG). Auch wenn wenig dafür spricht den mit dieser Vorschrift einhergehenden Erholungscharakter schon dann als gefährdet anzusehen, wenn eine kurze E-Mail innerhalb dieses Zeitraums gelesen wird, fehlt es an verbindlichen Vorgaben der Rechtsprechung. Um Arbeitszeitverstöße zu vermeiden, sollten Beschäftigte auf die elfstündige Ruhezeit hingewiesen und mit Blick auf diese Thematik sensibilisiert werden.
IV.
Arbeitsschutz – was im Homeoffice und bei der mobilen Arbeit gilt
Die Arbeitsstättenverordnung regelt Anforderungen bezüglich der Einrichtung von Arbeitsplätzen. Die dort genannten Arbeitsschutzvorgaben gelten nur für die Telearbeit, nicht aber für mobiles Arbeiten (§ 1 Abs. 3; § 2 Abs. 7 ArbStättV). Danach hat der Arbeitgeber bei der Telearbeit (Homeoffice) insbesondere folgende Pflichten:
Bildschirmarbeitsverordnung / Einrichtung des Arbeitsplatzes:
Der Arbeitgeber muss für einen ordnungsgemäße Einrichtung des Arbeitsplatzes im Homeoffice Sorge tragen. Insbesondere sind die durch die Bildschirmarbeitsverordnung geregelten Vorgaben zu beachten. Konkrete und anschauliche Hinweise geben u.a. die Unfallversicherungen.
Gefährdungsbeurteilung:
Der Arbeitgeber muss im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung die Gefährdungen im Homeoffice ermitteln und ggf. abstellen (§ 3 ArbStättV). Ob zu diesem Zweck eine Begehung des häuslichen Telearbeitsplatzes erforderlich ist, oder ob diese durch Nachfragen ersetzt werden kann, ist bislang ungeklärt. Gegen die Begehung der Wohnung sprechen nicht nur praktische Überlegungen, sondern auch die verfassungsrechtlich garantierte Unverletzlichkeit der eigenen Wohnung (Art. 13 GG). Aus diesem Grund ist für die Praxis eine „Ferndiagnose“ mittels Fragebögen über ordnungsgemäßen Zustand des Arbeitsplatzes angezeigt.
Unterweisungspflicht:
Der Arbeitgeber muss den Beschäftigten anhand der Gefährdungsbeurteilung ausreichende und angemessene Informationen betreffend der konkreten Gefährdungssituationen im Homeoffice zur Verfügung stellen. Dies gilt beispielsweise bezüglich der Regelungen zu Arbeitszeiten und der Erreichbarkeit, der physischen Belastung von Muskeln bei der Bildschirmarbeit (z. B. Positionierung von Bildschirm, Tastatur und Maus) sowie bezüglich der psychischen Belastung durch Vermischung von Arbeits- und Privatbereich (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 und § 6 ArbStättV). Konkrete Hinweise finden Sie hier.
Da der Arbeitgeber beim mobilen Arbeiten typischerweise keinen Einfluss darauf hat, von wo der Beschäftigte arbeitet und er daher auch keinen Arbeitsplatz einrichten kann, gelten geringere Anforderungen bezüglich des Arbeitsschutzes. Insbesondere findet die Arbeitsstättenverordnung keine Anwendung.
Auch in diesem Bereich sind aber arbeitsschutzrechtliche Vorgaben zu beachten:
Unterweisungspflicht:
Den Arbeitgeber trifft ebenfalls die zuvor beschriebenen Unterweisungspflicht (§ 12 ArbSchG).
Gefährdungsbeurteilung:
Auch insofern erscheint eine Durchführung mittels Fragebogen geboten. Da der Beschäftigte seine Arbeitsleistung aber von unterschiedlichen Arbeitsorten erbringen kann, kann nur eine generalisierte Gefährdungsbeurteilung vorgenommen werde (etwa in Bezug auf die Risiken der Bildschirmarbeit). Diese geringeren Kontrollmöglichkeiten sollten durch ein „Mehr“ an Unterweisung bzgl. der Risiken kompensiert werden.
Weiterführende und anschauliche Hinweise zum Arbeitsschutz im Homeoffice gibt es auch
von den Berufsgenossenschaften.
Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Kontrolldichte ist von Arbeitgebern kritisch zu prüfen, ob die Möglichkeit der mobilen Arbeit nicht den betrieblichen Abläufen eher entspricht.
V.
Datenschutz – nicht nur im Büro ein Thema
Für Homeoffice und mobiles Arbeiten gelten identische datenschutzrechtlichen Grundsätze wie in den Räumen des Unternehmens. Insbesondere sind notwendige technische und organisatorische Maßnahmen zum Schutz der Daten zu treffen.
Konkret bietet sich u.a. Folgendes an:
-
Mobile Geräte sollten verschlüsselt sein / Notebook sind mit Sichtschutzfolien auszustatten
-
Anbindung an das Netzwerk des Unternehmens nur mit verschlüsselter Verbindung (VPN-Tunnel) / keine rein lokale Speicherung von sensiblen Daten
-
Auch andere Haushaltsangehörige dürfen keinen Zugriff auf Arbeitsmaterialen und mobile Geräte haben. Es sollte daher grundsätzlich in einem abschließbaren Zimmer gearbeitet werden und Unterlagen und Geräte sollten in abschließbaren Schränken verwahrt werden.
Wichtig ist, dass Beschäftigte klare Anweisungen hinsichtlich des Datenschutzes erhalten, da der Arbeitgeber für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften verantwortlich bleibt. Insofern kann es sich auch anbieten, stichprobenartige Kontrollen durchzuführen bzw. sich entsprechende Rechte vorzuhalten.
VI.
Kontrolle durch den Arbeitgeber – aber wie?
Eine zentrale Frage ist, wie der Arbeitgeber im Homeoffice oder bei der mobilen Arbeit die Einhaltung des Arbeits- und Datenschutzes kontrollieren soll. Ein Recht auf Zutritt zur Wohnung wird sich – wie bereits erwähnt – an den hohen Hürden des Art. 13 GG messen lassen müssen. Ob ein solches Zutrittsrecht überhaupt existiert, um die vom Gesetz vorgesehene Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden.
In vielen Homeoffice-Vereinbarungen finden sich daher vertragliche Zusicherungen eines Betretungsrechtes, wobei an der Wirksamkeit solcher Klauseln jedenfalls in Formulararbeitsverträgen große Bedenken bestehen. Eine Alternative kann die Ermittlung der erforderlichen Auskünfte mittels eines Fragebogens einschließlich der Übermittlung von Bildern des Arbeitsplatzes sein.
Mit Blick auf eine Kontrolle der Arbeitsleistung der Beschäftigten gelten die identischen Anforderungen wir im Büro. So sind umfassende Kontrollmaßnahmen, etwa Protokollierung von Tastaturanschlägen, datenschutzrechtlich idR. unzulässig. Ausnahmen können nur bei konkreten Verdachtsmomenten einer schweren Pflichtverletzung oder Straftat gelten. Möglich können indes die Erfassung von LogIn-Daten sein, wenn auf diese Weise etwa die Erfassung der Arbeitszeit sichergestellt wird (wie „Einstempeln“). Insofern ist der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beteiligen.
VII.
Arbeitsunfälle – wer haftet?
Der Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung greift auch im Homeoffice dann, wenn der Unfall in unmittelbarem Zusammenhang mit der Arbeit steht. Wege zum Drucker oder zum Schrank mit Büromaterial sind damit im Homeoffice versichert, nicht aber bspw. der Gang zur Kaffeemaschine (vgl. etwa BSG, 30. Januar 2020 – B 2 U 19/18 R).
Insofern wurde bereits diskutiert, den gesetzlichen Schutz im Rahmen des § 8 SGB VII um folgende Formulierung zu erweitern:
„Ist Arbeit zuhause gestattet oder angeordnet, so wird in der Zeit vom 18.03.2020 bis 30.09.2020 bei einem Unfall im Sinne des Abs. 1 Satz 2, der während der Arbeitszeit passiert, vermutet, dass es sich um einen Arbeitsunfall nach Abs. 1 Satz 1 handelt.“
Dieser Vorschlag setzte sich im zuständigen Ausschuss indes nicht durch. Die gesetzgeberische Initiative von Arbeitsminister Hubertus Heil, die auch Regelungen zu dieser Frage vorsah, ist bekanntlich ebenfalls gescheitert. Inwieweit sich der neue Entwurf des sog. Mobile-Arbeit-Gesetz durchsetzen wird, bleibt abzuwarten.
VIII.
Kostentragung im Homeoffice
Der Arbeitgeber hat für die Kosten aufzukommen, die entstehen, um den Beschäftigten überhaupt erst in die Lage zu versetzen, seiner Arbeitspflicht nachzukommen. Er muss somit im Grundsatz die Kosten für den Arbeitsplatz und die notwendigen Arbeitsmittel tragen. Dies gilt auch für Mobile Arbeit und die Tätigkeit im Homeoffice. Für die Ausgestaltung des Homeoffice, auch mit Blick auf arbeitsschutzrechtliche Aspekte, gibt die DGUV praxisnahe Hinweise.
Schwieriger zu beurteilen ist der Erstattungsumfang im Einzelnen, insbesondere hinsichtlich anteiliger Strom-, Wasser- und Heizkosten und solchen Arbeitsmitteln, die der Beschäftigte auch privat nutzt. Zur Vermeidung von Streitigkeiten bietet sich die Vereinbarung einer Aufwendungspauschale oder - bei niedrigen Mehrkosten - auch die Vereinbarung einer Abgeltungsklausel an, wonach die Mehraufwendungen (die konkret zu bezeichnen sind) durch das Arbeitsentgelt mitabgegolten sind.
IX.
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Führt der Arbeitgeber Homeoffice-Arbeitsplätzen oder mobile Arbeit ein, muss er verschiedene Beteiligungsrechte des Betriebsrates beachten.
Unterrichtungs- und Beratungsanspruch:
Der Betriebsrat ist über die Planung von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen sowie der Arbeitsplätze rechtzeitig unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten und kann Bedenken formulieren (§§ 80, 90 BetrVG).
Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG:
Zudem werden häufig soziale Angelegenheiten nach § 87 BetrVG berührt sein. Dies gilt für Fragen der Arbeitszeit (Nr. 2, 3), der Überwachung von Beschäftigten (Nr. 6) und für Maßnahmen des Gesundheitsschutzes (Nr. 7).
Versetzung:
Die jedenfalls längerfristige Einführung von Homeoffice und mobiler Arbeit stellt zudem eine Versetzung dar, weshalb ein Beteiligungsrecht nach § 99 BertVG besteht.
X.
Steuerrecht – Einführung der Pauschale von fünf Euro
Schon bisher galt, dass Beschäftigte ein separates Arbeitszimmer, welches nahezu ausschließlich für die Arbeitstätigkeit genutzt wird, im Regelfall steuerrechtlich absetzen konnte.
Dem Alltag vieler Beschäftigten entspricht dies aber nicht, da mangels separaten Zimmers häufig in der Küche, im Wohnzimmer, im Esszimmer etc. gearbeitet wird. Um die hieraus resultierenden Kosten für Miete, Strom, Heizung etc. (die nicht ohnehin vom Arbeitgeber getragen werden s.o.) zumindest teilweise steuerrechtlich zu berücksichtigen, hat der Bundestag am 16. Dezember 2020 für das Homeoffice eine Steuerpauschale von fünf Euro pro Tag beschlossen. Diese ist allerdings auf 120 Tage beschränkt, sodass maximal 600 Euro als Werbungskosten in Ansatz gebracht werden können.
Die Homeoffice-Pauschale zählt zu den Werbungskosten. Das sind Ausgaben, die im Zusammenhang mit dem Beruf entstehen, etwa auch Arbeitskleidung, Weiterbildungen oder die bekannte Pendler-Pauschale. 1.000 Euro werden dafür pauschal für alle Beschäftigten angerechnet, unabhängig von konkreten Nachweisen. Extra entlastet werden also durch die Neuregelung nur Beschäftigte, die mit der Homeoffice-Pauschale über 1.000 Euro kommen.
XI.
Handlungsempfehlung
Dringend zu empfehlen ist - soweit nicht ohnehin bereits geschehen - die zuvor genannten Punkte einvernehmlich mit den Beschäftigten bzw. dem Betriebsrat zu regeln, um unnötige Streitigkeiten zu vermeiden.
Auch wenn zu Beginn der Pandemie vielfach eine kurzfristige Umsetzung auch ohne separate Vereinbarung gelungen ist, sollten die genannten Aspekte nunmehr angegangen werden. Bei bestehenden Vereinbarungen ist kritisch zu prüfen, ob datenschutzrechtliche Aspekte hinreichend berücksichtigt wurden, ausreichende Möglichkeiten zur Beendigung bestehen und ggf. das mobile Arbeiten den tatsächlichen betrieblichen Gegebenheiten genauer entspricht. Als pragmatischer Lösungsansatz hat es sich erwiesen, bezüglich der Kostentragung auf Pauschalen zurückzugreifen. Ein separater Leitfaden kann zudem helfen, die Beschäftigten bezüglich der Gefahren und Risiken der Remote-Arbeit zu sensibilisieren.
