Verhaltens- und Leistungskontrolle durch technische Einrichtungen
Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen zu, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Mitarbeitenden zu überwachen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG).
Als der Gesetzgeber den Mitbestimmungstatbestand aufnahm, hatte er hierzu zwar nur die klassischen Maßnahmen wie Videoaufnahmen oder Abhörgeräte im Sinn. Eine deutlich größere Rolle spielen aber im Zuge einer digitalisierten Arbeitswelt inzwischen digitale Systeme der Überwachung, welche von der einfachen Excel Tabelle bis hin zu komplexen IT-Systemen reichen. Darunter fallen zum Beispiel Datenverarbeitungssysteme, E-Mail-Screening, Zeiterfassungsgeräte, GPS- Überwachung, Spyware wie z.B. Keylogger oder Zugangskontrollanlagen.
1. Regelung über die Zulässigkeit von Kontrolleinrichtungen
In den meisten Unternehmen bestehen inzwischen diverse IT-Systeme, weshalb eine übergeordnete Regelung mit Geltung für alle Systeme statt einer Vielzahl vereinzelter Betriebsvereinbarungen von Vorteil ist. Aus diesem Grund sollte in einer IT- Rahmenbetriebsvereinbarung geregelt werden, in welchem Maße die Kontrolle des Verhaltens oder der Leistung einzelner Mitarbeitender zulässig ist. Unternehmen haben aus verschiedensten wirtschaftlichen Gründen Interesse an der Überwachung ihrer Beschäftigten. Solche sind etwa die Optimierung der Produktivität, die Sicherheit am Arbeitsplatz, die Qualitätskontrolle oder die Diebstahlsprävention. Es besteht die Möglichkeit im Rahmen der Betriebsvereinbarungen dahingehende Rechte der Parteien zu manifestieren.
Häufig sehen Betriebsvereinbarungen zur Kontrolle ein zweistufiges Verfahren vor, in dem zunächst eine anonymisierte Datenanalyse erfolgt und erst bei konkreten Verdachtsmomenten auf zweiter Stufe eine personalisierte Kontrolle stattfindet. Die Betriebsvereinbarung sollte, um klare Maßstäbe zu schaffen, festlegen, ab welchem Punkt personenbezogene Daten nicht mehr rückführbar auf individuelle Personen sind. Dies hätte zudem zur Folge, dass bei der ausschließlich anonymisierten oder pseudonymisierten Datenverarbeitung kein Mitbestimmungsrecht besteht.
2. Welche Inhalte sollten die Betriebsvereinbarungen haben?
Wo früher der gänzliche Ausschluss einer Mitarbeitendenkontrolle vereinbart wurde, werden heutzutage vermehrt Absprachen darüber getroffen, nach welchen Regelungen eine dazu notwendige Datenverarbeitung zulässig ist. Die folgenden Inhalte sollten in der Rahmen-Betriebsvereinbarung geregelt werden:
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Welchem Zweck dürfen Datenerhebungen dienen?
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Welche Daten bzw. Datenmengen dürfen hierzu erhoben werden?
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Welche Auswertung darf anhand dieser Daten vorgenommen werden?
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Wer darf die Auswertung vornehmen (z.B. Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat)?
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Wer darf auf die erhobenen Daten zugreifen?
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Wie lange werden die Daten aufbewahrt? In welchen Fällen dürfen sie ggf. länger aufbewahrt werden?
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Was sind die Folgen einer zulässigen/unzulässigen Kontrolle der Mitarbeitenden?
Es kann notwendig sein, für einzelne IT-Systeme ergänzende Betriebsvereinbarungen zu schließen, in denen dann konkrete Regelungen zu dem jeweiligen System getroffen werden können, sofern diese von der Rahmenbetriebsvereinbarung abweichen.
3. Beweisverwertungsverbot
Auch wenn Beweisverwertungsverbote üblicherweise eher im Strafrecht von Bedeutung sind, können diese sich jedoch gerade im Zusammenhang mit digitaler Datenverarbeitung zu einem tückischen Hindernis im Prozess entpuppen, von dem dessen Erfolg abhängt. Insbesondere im Rahmen von Kündigungsschutzprozessen, in denen der Kündigungsgrund nur durch eine technische Aufzeichnung bewiesen werden kann, kommt es entscheidend hierauf an.
Nach der Rechtsprechung stellt die Frage nach der Beweisverwertung, wenn keine ausdrückliche Spezialvorschrift betroffen ist, im Zivilrecht stets eine Abwägung dar. Das BAG fährt in Bezug auf Beweisverwertungsverbote durch Datenschutzverstöße eher einen restriktiven Kurs, indem es nicht durch jeden datenschutzrechtlichen Verstoß ein Verwertungsverbot indiziert sieht, sondern auf eine Einzelfallabwägung abstellt. Ist eine Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, besteht nach gefestigter Rechtsprechung des BAG grundsätzlich auch kein darüberhinausgehendes Verwertungsverbot bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats (BAG Urt. v. 20. Oktober 2016 – BAG 2 AZR 395/15).
Mit seinem jüngsten Urteil zu dieser Thematik klärt das BAG nun eine bisher umstrittene Frage nach der Beweisverwertung (BAG Urt. v. 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22). Im konkreten Fall hatte ein Arbeitgeber das Werkstor mit sichtbaren Videokameras überwacht und auf Basis dieser Daten eine Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Arbeitszeitbetrug ausgesprochen. Das BAG hob die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Niedersachsen auf, welches der Kündigungsschutzklage stattgegeben hatte, und wies die Sache an dieses zurück. Grundsätzlich bestehe kein Verwertungsverbot von nicht im Einklang mit dem Datenschutzrecht stehenden Aufzeichnungen aus offener Videoüberwachung. Das BAG stellt einmal mehr klar: Datenschutz ist kein Tatenschutz. Zudem stellte das BAG in einem weiteren Urteil klar, dass es den Betriebsparteien an der Regelungsmacht fehle, ein über das formelle Verfahrensrecht der ZPO hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen oder hierdurch den Arbeitgeber in seiner Möglichkeit zu beschränken, Tatsachenvortrag zu halten und diesen unter Beweis zu stellen. Die Betriebsparteien haben keine Befugnis, den gerichtlichen Verfahrensablauf zu bestimmen (BAG, Urteil vom 29.06.2023 –2 AZR 298/22).
Für die Praxis der IT-Betriebsvereinbarungen bedeutet dies, dass Arbeitgeber davon absehen können, eigenständige Beweisverwertungsverbote aufzunehmen, da diese ohnehin keine Bindungswirkung für Gerichte entfalten. Obgleich das BAG eine Vorlage an den EuGH nicht für notwendig hielt und von einer Unionrechtskonformität der Entscheidung ausgeht, ist nicht ausgeschlossen, dass die Frage noch im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens abschließend auf europäischer Ebene geklärt wird.
