Nach § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten bevor er eine nach bestimmten Schwellenwerten bezeichnete Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Bereits seit Erlass der Massenentlassungs-Richtlinie (MERL) in den 70er Jahren wurde bemängelt, dass Deutschland diese Richtlinie nicht hinreichend in nationales Recht umgesetzt hat. In der Folge gab es eine Reihe von Entscheidungen, die sich mit der europarechtskonformen Auslegung der deutschen Bestimmungen auseinandergesetzt und für erhebliche Rechtsunsicherheit gesorgt haben. Die bekannteste und folgenreichste dürfte die Junk-Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2005 sein, nach der – entgegen Wortlaut und bisherigem Verständnis des § 17 KSchG – die Kündigungserklärung und nicht der Zeitpunkt des Endes der Kündigungsfrist als „Entlassung" iSd. MERL angesehen wird.
Sofern im Betrieb auch Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, stellt sich die Frage, wie diese im Rahmen von § 17 KSchG zu erfassen sind. Sofern der Einsatz eines Leiharbeitnehmers endet, stellt dies unstreitig keine Entlassung dar. Die in der juristischen Literatur lebhaft umstrittene Frage ist aber, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße mitzählen. 

I. Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Düsseldorf als Vorinstanz (08.09.2016 – 11 Sa 705/15)

Der entscheidungserhebliche Sachverhalt lässt sich wie folgt zuspitzen: Die beklagte Arbeitgeberin beschäftigte ohne Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern weniger als 120 Arbeitnehmer, unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer indes mehr als 120 Arbeitnehmer und entließ innerhalb von 30 Kalendertagen genau 12 Arbeitnehmer. Eine Massenentlassungsanzeige hatte die Beklagte nicht erstattet. Einer der gekündigten Arbeitnehmer klagte in der Folge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und berief sich dabei unter anderem darauf, dass die erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet worden sei.

Gem. § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG liegt der Schwellenwert bei Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern bei 10 % „der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer" (oder – hier nicht relevant – mehr als 25 Arbeitnehmern). Fallentscheidend war also die Frage, ob die Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße mitzuzählen sind, denn bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer wäre der vorgenannte Schwellenwert nicht überschritten gewesen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf gab der Klage indes statt. Eine erforderliche, aber unterlassene Massenentlassungsanzeige führe gem. § 17 Abs.1 KSchG i.V.m. § 134 BGB zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Beendigungskündigung. Die Massenentlassungsanzeige sei hier erforderlich gewesen, da die beschäftigten Leiharbeitnehmer nicht mitzuzählen seien. Nach drei jüngeren Entscheidungen seien Leiharbeitnehmer zwar zu berücksichtigen

• bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12),
• bei der Ermittlung der Unternehmensgröße in § 111 BetrVG, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind (BAG vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10),
• bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrates gem. § 9 BetrVG (BAG vom 13.03.2013 – 7 AZR 69/11).

Diese Entscheidungen seien jedoch auf den Schwellenwert gem. § 17 Abs.1 KSchG nicht übertragbar. Denn es lasse sich nicht allgemein, sondern immer nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten, ob Leiharbeitnehmer mitzuzählen seien.§ 17 KSchG verfolge in erster Linie arbeitsmarktpolitische Ziele. Die Agentur für Arbeit solle in die Lage versetzt werden, Massenentlassungen zu verhindern oder sich rechtzeitig auf bevorstehende Entlassungen größeren Umfangs einzustellen. Daneben bezwecke die Norm auch den individualrechtlichen Schutz des Arbeitnehmers vor dem Ausspruch einer Kündigung und einen betriebsverfassungsrechtlichen Schutzzweck, indem das Konsultationsverfahren die Mitwirkung des Betriebsrates absichere.Die genannten Schutzzwecke führten dazu, dass unter den Arbeitnehmerbegriff des § 17 KSchG nur die eigenen Arbeitnehmer des Arbeitgebers und nicht die zusätzlich beschäftigten Leiharbeitnehmer fielen. Im Entleiherbetrieb „entlassene" Leiharbeitnehmer blieben schließlich Arbeitnehmer des Verleihers und gehörten daher nicht zu der Gruppe von Arbeitnehmern, die demnächst von der Arbeitsverwaltung zu betreuen seien.

II. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (16. 11. 2017 – 2 AZR 90/17)

Anders als vielfach erhofft, hat das Bundesarbeitsgericht die vorgenannten Fragen nicht selbst geklärt, sondern das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof zur Klärung vorgelegt. Zum einen wird angefragt, ob zur Bestimmung der Zahl der „in der Regel" in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist. Zum zweiten fragt der Senat, ob bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl die entliehenen Arbeitnehmer mitzuzählen sind. Die Antwort namentlich auf die zweite Frage sei nicht offenkundig und vorliegend auch erheblich für die Entscheidung. 

III. Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis

Die hier in Rede stehende Rechtslage ist somit bis auf Weiteres ungeklärt. Die Entscheidung hat aber die Problematik in den Fokus gerückt, die für Arbeitgeber zur kostenträchtigen Falle werden kann. Solange keine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vorliegt, kann die praktische Empfehlung mithin nur dahin gehen, in Zweifelsfällen eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten.

Im Zuge der Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsrechts ist § 14 Abs. 2 S. 2 AÜG in Kraft gesetzt worden. Für betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte ist insoweit nun gesetzlich geregelt, dass Zeitarbeitnehmer mitzählen (Ausnahme: § 112 a BetrVG). Eine Regelung des Gesetzgebers auch zu allen anderen arbeitsrechtlichen Schwellenwerten wäre natürlich wünschenswert gewesen.