Die Anzeigepflicht trifft den Arbeitgeber immer dann, wenn in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen die nachfolgenden Schwellenwerte aus § 17 Abs. 1 KSchG überschritten werden:

Die Massenentlassungsanzeige muss sodann zwingend vor der Entlassung erfolgen. Unter Entlassung ist der Ausspruch der Kündigung zu verstehen, wobei grundsätzlich der Zugang der Kündigungserklärung maßgeblich ist. Aus diesem Grund ist die Unterzeichnung der Kündigungen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige nach neuerer Rechtsprechung unschädlich (BAG, Urt. v. 13.06.2019 – 6 AZR 459/18). Dies ist schon deshalb zu begrüßen, weil ein solches Vorgehen je nach Größe des Unternehmens anders kaum zu bewältigen ist.

Ebenfalls mit in diese Schwellenwerte einzubeziehen sind andere vom Arbeitgeber veranlasste Beendigungen des Arbeitsverhältnisses (insb. durch die Ankündigung eines Personalabbaus motivierte Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträge). Bei Aufhebungsverträgen ist der Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages, also der Zugang der Annahmeerklärung entscheidend.

Nicht erfasst sind Beendigungen auf Veranlassung der Arbeitnehmer*innen und außerordentliche fristlose Kündigungen (§ 17 Abs. 4 KSchG). Nicht anzeigepflichtig sind weiter die Beendigung befristeter oder bedingter Arbeitsverhältnisse infolge Fristablauf, Zweckerreichung oder Bedingungseintritt. Besondere Beachtung ist bei der geplanten Entlassung von Arbeitnehmer*innen mit Sonderkündigungsschutz geboten. Für Arbeitnehmer*innen in Mutterschutz bzw. in Elternzeit stellt die Rechtsprechung ausnahmsweise auf den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zuständigen Behörde und nicht auf den Zugang der Kündigungserklärung ab (BVerfG, Beschl. v. 08.06.2016 – 1 BvR 3634/13). Ob sich diese Rechtsprechung auf alle Arbeitnehmer*innen mit Sonderkündigungsschutz übertragen lässt, ist nach wie vor höchstrichterlich ungeklärt. Eine derartige Übertragung lehnte das LAG Hamm insbesondere für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte ab (Urt. v. 26.11.2020 – 15 Sa 497/20). Da das Zustimmungsverfahren je nach Behörde mehrere Monate dauern kann, divergieren beide Zeitpunkte unter Umständen ganz erheblich.

Von elementarer Bedeutung ist die korrekte Auswahl der zuständigen Agentur für Arbeit. Zuständig ist die für den Betriebssitz örtlich zuständige Agentur für Arbeit. Was zunächst einfach klingt, wird dort komplex, wo mehrere Betriebe oder Betriebsteile existieren, die von den Entlassungen betroffen sind. Seit der „Air Berlin“-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts von Februar 2020 folgt der Betriebsbegriff in § 17 Abs. 1 KSchG nicht (mehr) der gängigen Definition nach dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), sondern er ist vielmehr europarechtlich determiniert und lässt damit eine örtliche Leitung genügen, die für die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeit und Lösung etwaiger technischer Probleme vor Ort sorgt (BAG, Urt. v. 13.02.2020 – 6 AZR 146/19). Demzufolge können auch qualifizierte Betriebsteile und einzelne Filialen mit Filialleiter*innen (eine ausreichende Betriebsstruktur unterstellt) erfasst sein. Dies führt dazu, dass die Auswahl der möglichen zuständigen Agenturen für Arbeit noch weiter zunimmt. Eine Anzeige bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit am Hauptsitz des Unternehmens (sog. Sammelanzeige) hält das BAG für möglich (BAG, Urt. v. 13.2.2020 – 6 AZR 146/19). Die für den Hauptsitz zuständige Agentur für Arbeit nimmt die Sammelanzeige entgegen, prüft sodann für die betroffenen Betriebe die Anzeigepflicht nach § 17 KSchG und erledigt das Anzeigeverfahren abschließend.

Um eine ordnungsgemäße Anzeige zu erstatten, müssen Inhalt und Form den gesetzlichen Angaben genügen. Der zwingende Inhalt ergibt sich aus § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG. Zur Erstattung der Entlassungsanzeige ist die Textform (etwa Fax oder E-Mail) ausreichend. Zudem besteht mittlerweile die Möglichkeit, die Entlassungsanzeige auch über eine extra hierfür bereit gestellte Seite online zu übermitteln.

Der Anzeige ist weiterhin die Stellungnahme des zuständigen Gremiums beizufügen. Liegt eine solche nicht vor, ist die Glaubhaftmachung ausreichend, dass das zuständige Gremium mindestens zwei Wochen vor Anzeigeerstattung ordnungsgemäß i.S.d. § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet wurde (hierzu sogleich unter IV.), verbunden mit der Darlegung des aktuellen Beratungsstandes (vgl. § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG). Kurzfristig Aufregung verursachte eine Entscheidung des LAG Hessen (Urt. v. 25.6.2021 – 14 Sa 1225/20), wonach auch die § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG normierten sog. Soll-Angaben (Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer*innen) im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung Wirksamkeitsvoraussetzung werden sollte. 2022 bekräftigte der 2. Senat des BAG die bis dato herrschende Meinung, dass § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG weder nach dem Wortlaut, der Gesetzessystematik, noch nach dem Willen des Gesetzgebers eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige darstelle (Urt. v. 19.5.2022 – 2 AZR 424/21 u. 467/21). Im Ergebnis verbleibt es also dabei, dass aus einem „soll“ nicht plötzlich ein „muss“ wird.

§ 17 Abs. 2 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber, den Betriebsrat (bzw. auch anderweitig zuständige Gremien wie z.B. die Personalvertretung) hinsichtlich beabsichtigter Entlassungen rechtzeitig zweckdienliche Auskünfte zu erteilen, ihn zu unterrichten und über Möglichkeiten zur Vermeidung bzw. Einschränkung der Entlassungen und/oder Folgenmilderung zu beraten. Jede dieser Anforderungen ist in der Praxis ernst zu nehmen, weil ein Verstoß auch hier die Unwirksamkeit der Entlassungen bedeutet.

Der Inhalt der Unterrichtung ist in § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-6 KSchG normiert und umfasst insb. Entlassungsgründe, Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden sowie beschäftigten Arbeitnehmer*innen, den Zeitraum der Entlassungen, Auswahlkriterien und Kriterien für etwaige Abfindungsberechnungen. Regelmäßig bietet es sich an, dem Betriebsrat schon den Entwurf einer Massenentlassungsanzeige auf dem Formblatt der Agentur für Arbeit beizufügen. Zur Formwahrung genügt entgegen der Formulierung in Satz 1 „schriftlich“ die Textform (BAG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 AZR 276/16).

Die Unterrichtung hat rechtzeitig vor der Schaffung unumkehrbarer Fakten, spätestens aber zwei Wochen vor Anzeigeerstattung, zu erfolgen. In den anschließenden Beratungen sollen – wie im Rahmen der Interessenausgleich- und Sozialplanverhandlungen – Maßnahmen diskutiert werden, die die Massenentlassung vermeiden bzw. deren Folgen jedenfalls abfedern (z.B. die Überführung der Arbeitnehmer in eine Transfergesellschaft). Dabei fordert die Rechtsprechung einen ernsthaften Willen zur Einigung, sodass sich die Konsultationspflicht nicht in der Auskunftserteilung oder Anhörung erschöpfen darf. Anders als dies in der Regel beim Sozialplan der Fall ist, muss eine Einigung zwischen den Betriebsparteien aber nicht erzielt werden. Gibt der Betriebsrat innerhalb der zwei Wochen keine Stellungnahme ab, kann der Arbeitgeber gleichwohl die Massenentlassungsanzeige erstatten.

Nach § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG hat der Arbeitgeber gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten. Im Januar 2022 (Beschl. v. 27.1.2022 – 6 AZR 155/21 (A)) legte das BAG im Wege des Vorabentscheidungsverfahren dem EuGH die Frage vor, welche Sanktionen ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG nach sich zieht. Im zugrundeliegenden Sachverhalt erfolgte das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß, jedoch unterblieb die Übermittlung an die Agentur für Arbeit, sodass sich dem 6. Senat die Frage stellte, ob unter richtlinienkonformer Auslegung eine solche fehlende Übermittlung zur Unwirksamkeit der Entlassungsanzeige führen kann. Die Entscheidung des EuGH hierzu steht noch aus. Gleichzeitig macht die Entwicklung einmal mehr deutlich, wie fehleranfällig die Erstellung einer Massenentlassungsanzeige sein kann.

Eine Staffelung der Entlassungen auf mehrere Monate, um die Schwellenwerte nicht zu erreichen, ist möglich und stellt keine unzulässige Umgehung des § 17 KSchG dar. Soweit mit dem Konzept zum Stellenabbau vereinbar, kann also in Wellen gekündigt werden, um eine Anzeigepflicht zu vermeiden. Dies setzt allerdings eine sehr genaue Planung voraus, weil bei Überschreitung der relevanten Schwellenwerte innerhalb von 30 Tagen bereits ausgesprochene und nicht angezeigte Kündigungen unheilbar nichtig sind.

Weder das Anzeige- noch das Konsultationsverfahren sind anwenderfreundlich ausgestaltet und sehr fehleranfällig. Die jüngsten Entscheidungen der Arbeitsgerichte und die noch ausstehenden Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH zeigen einmal mehr, wie sehr die Anforderungen einer stetigen Veränderung unterliegen und im Zweifel restriktiver werden. Hierin liegt ein erhebliches Risiko für die Wirksamkeit von im Rahmen einer Restrukturierung ausgesprochener Kündigungen. Eine vorausschauende Planung und die Verbindung der kollektivrechtlichen Beteiligungsverfahren können kostenintensive Fehler vermeiden.