Hierbei gilt die Besonderheit einer Beweislasterleichterung für den:die Benachteiligte:n. Liegt danach ein solches Indiz für eine Benachteiligung des:der schwerbehinderten Bewerbenden vor, wird diese vermutet und der:die Arbeitgeber:in muss beweisen, dass eine solche Benachteiligung tatsächlich nicht gegeben war. Dies ist in der Praxis vielfach nur schwer möglich.

Bei der Durchsicht der Bewerbungsunterlagen ist auf eine Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft zu achten und die Beachtung der gesetzlichen Vorgaben zu Nachweiszwecken stets genau zu dokumentieren. Hierzu sollten insbesondere die Kontaktaufnahme mit der Agentur für Arbeit schriftlich erfolgen und die Bewerbungsunterlagen bis nach Ablauf der für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs maßgeblichen Frist von zwei Monaten ab Zugang der Ablehnung aufbewahrt werden.

Dies gilt nicht, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, §165 Satz 4 SGB IX. Dass diese Ausnahmevorschrift der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung besonders strengen Regeln zu unterwerfen ist, und damit in der Praxis kaum noch zum Tragen kommen dürfte, hat das BAG in seiner Entscheidung vom 29. April 2021 (8 AZR 279/20) klargestellt.

Das Bundesamt für Verfassungsschutz hatte Referent:innenstellen ausgeschrieben und in dem Anforderungsprofil ein wissenschaftliches Hochschulstudium mit mindestens der Note „gut“ verlangt. Der schwerbehinderte Kläger, der über ein einschlägiges Hochschulstudium mit der Note „befriedigend“ verfügte, bewarb sich unter Angabe seiner Schwerbehinderung auf die Stelle und wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Stattdessen erhielt er eine Absage, welche die Beklagte im Nachgang damit begründete, dass er aufgrund der Note nicht die zwingenden Anforderungen der Stellenausschreibung erfüllt hätte und daher nicht einzuladen gewesen wäre. Der Kläger klagte daraufhin eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung im Bewerbungsverfahren aufgrund seiner Schwerbehinderung ein.

Das BAG hat die vorinstanzlich klageabweisende Entscheidung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen. Dieses sei unzutreffend von dem Vorliegen der Ausnahmevorschrift der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung ausgegangen. Hierbei ermittle sich die fachliche Eignung anhand eines Vergleichs des Anforderungsprofils der Stelle mit dem Leistungsprofil des:der Bewerbenden. Das Anforderungsprofil werde durch den Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens festgelegt, wobei dies eine teilweise Vorwegnahme der Auswahlentscheidung darstelle. Deshalb habe sich das Anforderungsprofil u.a. stets an den Vorgaben der Bestenauslese bzw. des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren, wonach nur der:die Bestgeeignetste für die Stelle auszuwählen sei. Das danach gemäß sachlichen Kriterien im Vorhinein zu erstellende Anforderungsprofil bleibe während des gesamten Auswahlverfahrens verbindlich und der:die Arbeitgeber:in habe seine Auswahlentscheidung danach auszurichten. Erfüllten schwerbehinderte bzw. ihnen gleichgestellte Menschen nach ihren Bewerbungsunterlagen zweifelsfrei eine danach diskriminierungsfrei festgesetzte fachliche Eignungsanforderung nicht, reiche dies noch nicht aus, um von einer Einladung zu einem Vorstellungsgespräch abzusehen. Vielmehr müsse der:die Arbeitgeber:in zudem darlegen und beweisen, dass andere Bewerber:innen, die das Anforderungsprofil gleichermaßen nicht erfüllten, ebenfalls nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. Denn nur, wenn das Anforderungsprofil auch konsequent angewandt werde, könne sich der:die Arbeitgeber:in hierauf berufen. Zudem könne nur so den geltenden Bestimmungen zur Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderung Rechnung getragen werden. Da hierzu in dem vorinstanzlichen Verfahren keine Feststellungen getroffen wurden, war die Sache zurückzuverweisen, obwohl das BAG feststellte, dass die fachliche Eignung des Klägers für das berechtigte Anforderungsprofil der Stelle offensichtlich – also zweifelsfrei – fehlte.

Damit hat das BAG die Messlatte für öffentliche Arbeitgeber:innen von einer Einladung zum Vorstellungsgespräch schwerbehinderter Bewerber:innen abzusehen, nochmals deutlich höher gelegt. Öffentliche Arbeitgeber:innen müssen nachweisen, dass die fehlende fachliche Eignung gleichermaßen bei allen anderen Bewerber:innen zu einem Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren und einer Nichteinladung zu Vorstellungsgesprächen geführt hat. Soweit sich Arbeitgeber:innen an die Vorgaben ihres Anforderungsprofils halten, wird diese zusätzliche Anforderung in der Praxis regelmäßig nicht zu größeren Schwierigkeiten führen. Denn schon jetzt sollten Bewerbungsverfahren gut dokumentiert werden. Jedenfalls bei „harten“, messbaren fachlichen Kriterien wie eines beruflichen Abschlusses oder dessen Note wird es erwartungsgemäß kaum Probleme bereiten, darzulegen, dass die zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber:innen dieses Kriterium jeweils erfüllt haben. Problematisch könnte diese Maßgabe der Rechtsprechung allerdings werden, wenn es sich bei den Voraussetzungen des Anforderungsprofils um sog. „soft skills“ handelt, die einer objektiven Messbarkeit – insbesondere anhand der Bewerbungsunterlagen – kaum zugänglich sind, wie z.B. Kommunikations-, Team- oder Führungsfähigkeit. Sowohl in diesem Fall als auch dann, wenn ein:e Bewerber:in, welche:r die fachliche Eignung ebenfalls nicht erfüllt, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden soll, ist der:die schwerbehinderte Bewerber:in zur Vermeidung von Entschädigungsansprüchen selbst dann zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, wenn die fehlende fachliche Eignung offenkundig ist.