Durch die Vernetzung der Benutzer*innen werden Kommunikationsmöglichkeiten eröffnet und zumeist ein Austausch in unterschiedlichsten Formen angeregt, sei es durch Kommentare, Likes oder andere Interaktionsmöglichkeiten.

Klar ist: Soziale Medien bieten auch der Arbeitswelt und insbesondere Arbeitgeber*innen ein großes Potential. Sie stellen Kommunikations- und Informationsmedien dar und erreichen mit vergleichbar geringem Aufwand eine breite Öffentlichkeit. Interessierte können hierdurch einfach und schnell informiert und neue Zielgruppen unkompliziert erreicht werden. Eine herkömmliche Homepage reicht auch im öffentlichen Dienst schon lange nicht mehr aus, um etwa im heiß umkämpften Bewerber*innenmarkt Akzente zu setzen.

Auch wenn Social Media im Betrieb viele Aspekte der Mitbestimmung berühren kann (etwa bei der Einführung von Social Media Guidelines die Ordnung im Betrieb / der Dienststelle, § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG), steht im Mittelpunkt des Beitrags die zentrale juristische Frage, ob die Einführung und Anwendung einer Seite oder eines Accounts auf einer sozialen Plattform der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt.

In den vergangenen Jahren mussten sich erstmals auch die Oberverwaltungsgerichte mit dieser Fragestellung beschäftigen. Zeitlich vorgelagert hatte auch das BAG hierüber für das Betriebsverfassungsrecht zu entscheiden.

Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Regelung.

In den Personalvertretungsvorschriften der Länder existieren Parallelvorschriften, die zumeist nur wenig von dieser Regelung abweichen. Die Regelungen orientieren sich dabei an § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und verfolgen grundsätzlich denselben Schutzzweck, sodass sich die Überlegungen des BAG betreffend die Mitbestimmung des Betriebsrats dem Grunde nach auf das Personalvertretungsrecht übertragen lassen.

Entscheidend hierfür ist allerdings, dass im Ausgangspunkt ein gleiches Verständnis des Schutzzwecks der Regelung erzielt wird. Obschon eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Arbeitnehmer*innen auch durch händische Auswertung von Daten erfolgen kann, adressiert das Mitbestimmungsrecht in § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG lediglich die Möglichkeit einer technischen Überwachung. Dies hat historisch zum Hintergrund, dass gerade die Technisierung die Gefahr bergen soll, Arbeitnehmer*innen zum bloßen Objekt einer Überwachungstechnik werden zu lassen. Ein bloßes technisches Hilfsmittel (Fernglas, Türspion etc.) genügt nicht.

Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen, soll also gerade darin liegenden Gefahren eines Eingriffs in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten entgegenwirken. Die Arbeitnehmervertretungen sollen verhindern, dass mit den technischen Einrichtungen Möglichkeiten der jederzeitigen Überwachung und fortlaufenden Verhaltens- und Leistungskontrolle etabliert werden.

Insbesondere sozialen Medien können aufgrund der teils erheblichen Reichweite ein gesteigertes Gefahrenpotential für Mitarbeiter*innen besitzen. Aussagen über das Verhalten oder die Leistung einzelner Mitarbeiter*innen können eine „Prangerwirkung“ entfalten, die zu erheblichen Verletzungen der Persönlichkeitsrechte der Betroffenen führen können. Die zentrale und von der Rechtsprechung bedauerlicherweise unterschiedlich beantwortete Frage lautet daher, ob es diese Entwicklung erlaubt, den Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes, jedenfalls aber seine Reichweite deutlich zu erweitern und damit einhergehend die Voraussetzungen für eine technisierte/automatisierte Überwachung abzusenken bzw. entfallen zu lassen.

Im Jahr 2016 befasste sich das BAG (Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 1 ABR 7/15) mit dem Mitbestimmungsrecht des Konzernbetriebsrats bei der Anmeldung und dem Betrieb einer Facebook-Seite. Festgestellt wird dabei zunächst, dass der Betrieb einer Facebook-Seite grundsätzlich nicht der Mitbestimmung unterliegt, weil nicht erkennbar sei, wie mit den von Facebook bereitgestellten Funktionen das Verhalten und die Leistung einzelner Arbeitnehmer*innen durch den Arbeitgeber überwacht werden könnte.

Etwas anderes soll nach Auffassung des BAG aber dann gelten, wenn die von Arbeitgeber*innen betriebene Facebook-Seite die Funktion der „Besucher-Beiträge“, also der Möglichkeit, dass Dritte unmittelbar eigene Beiträge auf der Seite veröffentlichen, aktiviert hat. Dann stelle die Facebook-Seite eine technische Einrichtung dar, die zur Überwachung der Mitarbeiter*innen i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG geeignet sei. Durch die Funktion der Besucher-Beiträge sei es Nutzer*innen möglich, Postings zum Verhalten und zur Leistung der Beschäftigten zu veröffentlichen. Die Bereitstellung dieser Funktion unterliege dem Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmervertretung:

Besonderer Begründung bedurfte hierbei das Merkmal der Überwachung mittels der Einrichtung. Nach Ansicht des Senats sei hierfür nicht notwendig, dass die Einrichtung selbst eine automatisierte Überwachung vornehme. Eine Überwachung liege vielmehr schon darin, wenn die technische Einrichtung Daten über bestimmte Vorgänge erheben, speichern und/oder verarbeiteten kann. Ausreichend sei auch, wenn lediglich ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung erfolge. Damit stelle bereits das Sammeln von Informationen eine Überwachung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar. Aufgrund der vorhandenen Funktionen sei es den Nutzer*innen möglich, Beiträge zur Leistung und zum Verhalten der Arbeitnehmer*innen zu hinterlassen, die Arbeitgeber*innen mittels der von Facebook eingesetzten Software dauerhaft speichern und für die Überwachung nutzen könnten.

Obgleich Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Personalrats in diesen Fällen vergleichbar sind, haben sich die bisherigen oberinstanzlichen Entscheidungen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (deutlich) von der Rechtsprechung des BAG distanziert.

Im Fall des OVG Hamburg (Beschluss vom 31. Januar 2022 – 14 Bf 201/20.PVL) ging es um eine Kinderklinik, die anlassbezogen Schrift- und Bildbeiträge auf der eigenen Facebook-Seite vorstellte, ohne dort die Funktion „Besucher-Beiträge“ aktiviert zu haben. Der Personalrat vertrat die Ansicht, er sei in der Angelegenheit mitbestimmungsberechtigt und obsiegte mit seinem Antrag auf Feststellung der Verletzung seines Mitbestimmungsrechts in erster Instanz. Das OVG Hamburg sah dies allerdings anders. Schon nach der Rechtsprechung des BAG sei das reine Betreiben einer Facebookseite ohne die Funktion „Besucher-Beiträge“ nicht mitbestimmungspflichtig. Überschießend führt das OVG Hamburg sodann aus, dass es auch unter Berücksichtigung der Kommentarfunktion keine Anhaltspunkte für ein Mitbestimmungsrecht sehe, da weder die Datenerhebung noch die Datenauswertung ganz oder teilweise automatisch erfolge. In diesen Fällen erbringe die technische Einrichtung keine selbständige (Überwachungs-)Leistung – dies sei jedoch zwingend erforderlich, um ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats anzunehmen. Hieran ändere auch der hohe Überwachungsdruck durch soziale Medien nichts.

Damit befindet sich das OVG Hamburg auf einer Linie mit dem OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 4. August 2021 – 62 PV 5/20), welches über etwaige Mitbestimmungsrechte bei dem Betrieb zweier Facebookseite, eines Instagram-Kanals und eines Twitter-Kanals für die Gewinnung von Nachwuchs- und Fachkräften einer Behörde entscheiden musste. Der Senat positionierte sich klar dahingehend, dass die technische Einrichtung für die Annahme einer Überwachungsmöglichkeit eine eigene Überwachungsleistung erbringen müsse. In expliziter Abkehr zur Entscheidung des BAG und unter Heranziehung von Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts sowie Auswertung der ergangenen Rechtsprechung führt das OVG Berlin-Brandenburg aus, dass soziale Medien, bei denen sowohl die Eingabe leistungs- und verhaltensrelevanter Daten als auch deren Auswertung von Menschen vorgenommen wird, keine technischen Einrichtungen im Sinne der Vorschrift darstellen. Vielmehr stellen sie lediglich technische Hilfsmittel dar, die erst in einem weiteren Schritt zur Verhaltes- und Leistungskontrolle herangezogen werden können und daher der Mitbestimmung nicht unterfallen.

Für die Praxis ergibt sich hieraus eine unbefriedigende Rechtsunsicherheit. Einigkeit dürfte nur dahingehend bestehen, dass das bloße Betreiben einer Facebook-Seite nicht unter das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmervertretungen fällt. Folgerichtig dürften auch andere, rein darstellende Internetauftritte, mitbestimmungsfrei etabliert werden können.

Arbeitgeber*innen sind jedoch auch bei Internetseiten ohne Interaktionsmöglichkeit der Besucher*innen verpflichtet, das Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter*innen zu schützen und zu wahren. So bedarf beispielsweise die Veröffentlichung von Fotos der Zustimmung der betroffenen Mitarbeiter*innen. Tritt eine gewisse Interaktionsmöglichkeit durch Dritte hinzu, wie etwa die separat zu aktivierende Funktion der Besucher-Beiträge bei Facebook, gehen die Wertungen der Gerichte wie gesehen auseinander. Anders als das BAG sehen die OVGs den Mitbestimmungstatbestand dann erst als erfüllt an, wenn die jeweilige Plattform jedenfalls bei der Erhebung oder Auswertung der Daten automatisiert Überwachungsleistungen erbringt, die die Unternehmen bzw. öffentlichen Arbeitgeber*innen sodann abrufen können. Dies dürfte bei den bekannten Social-Media-Plattformen regelmäßig nicht der Fall sein, sodass die unterschiedliche Auffassung der Gerichte deutliche praktische Auswirkungen hat:

Für Personalabteilungen und Personalräte gleichermaßen stellt sich die Frage, wie die Beurteilungen der Arbeitsgerichte umgesetzt werden können bzw. sollen. Die hiervon abweichenden und ohnehin maßgeblichen Ausführungen und Argumente der Oberverwaltungsgerichte sind in der Sache überzeugender. Das OVG Berlin-Brandenburg und auch das OVG Hamburg setzen sich dezidiert mit den Anforderungen des Mitbestimmungstatbestandes aus § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG auseinander und berücksichtigen hierbei auch den Schutzzweck der Norm, ohne diesen übermäßig auszudehen. Im Ergebnis spricht viel dafür, Personalräte folglich nicht zwingend bei der Einführung und Anwendung von sozialen Medien zu beteiligen, sofern die Plattform als technische Einrichtung zur Überwachung nicht geeignet ist und keine selbständige Leistung erbringt.

Für die Praxis wünschenswert wäre eine klare Positionierung des Bundesverwaltungsgerichts, etwa in dem schon anhängigen Revisionsverfahren gegen die Entscheidung des OVG Hamburg, die idealerweise auch allgemeine Vorgaben über die Entscheidung des BAG hinaus aufstellt. Das wäre mit Blick auf die sehr dynamische Entwicklung sozialer Medien und neuer Plattformen (wie etwa Metaverse) dringend notwendig, um neue Rahmenparameter für die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Arbeitgeber*innen und Personalräten zu definieren.