Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Verwaltungsangestellter machte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend. Auf die Stelle als Referent*in (EG 14 TV-L/Besoldungsgruppe A 14) hatten sich sechs weitere Personen beworben, die ebenfalls Tarifbeschäftigte/Angestellte waren. Laut Auswahlvermerk sollte die Stelle mit einer Mitbewerberin besetzt werden. Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht sahen sich als zuständig an, das Bundesverwaltungsgericht verwies den Rechtsstreit jedoch an das örtlich zuständige Arbeitsgericht. Es stellt zunächst fest, dass keine einzelgesetzliche Zuweisung gem. § 54 Abs. 1 BeamtStG („aufdrängende Sonderzuweisung“) besteht. Die Norm erfasst auch Klagen „vorbeamtenrechtlicher“ Art, also solche, die auf Erlangung des Beamtenstatus gerichtet sind. Da der Antragsteller weder Beamter war, noch ein konkretes beamtenrechtliches Statusamt anstrebte (die Stellenausschreibung war nicht unmittelbar auf die Begründung eines Beamtenverhältnisses ausgerichtet) und auch die übrigen Bewerber*innen keine verbeamteten Personen waren, war diese Norm nicht einschlägig.

Das Bundesverwaltungsgericht griff demnach auf die allgemeinen Grundsätze zurück, wonach sich die Beurteilung einer Streitigkeit als öffentlich- oder bürger-rechtlich nach dem Charakter des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Maßgeblich ist also, ob die Entscheidung über den Klageantrag nach öffentlichem Recht oder nach bürgerlichem Recht zu treffen ist. Öffentlich-rechtlich sind Normen, die nicht für alle gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, dass sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet. Nach dieser Maßgabe führe allein die Frage des Zugangs zu einem öffentlichen Amt nach den materiellen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu der Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit. Denn ein öffentliches Amt könne sowohl an eine tariflich angestellte Person mittels Arbeitsvertrags vergeben als auch eine verbeamtete Person durch Übertragung eines Statusamtes verliehen werden. Der „staatliche Arbeitgeber“ habe hier grundsätzlich ein Wahlrecht (außer bei hoheitlichen Funktionen, wie etwa der Polizei). Der Verfahrensanspruch als solcher sei mithin weder von vorneherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten. Der Bewerberverfahrensanspruch habe nur dann für alle Mitbewerber*innen – unabhängig von ihrem Status als Arbeitnehmer*in, Selbständige oder verbeamtete Person – einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter, wenn die oder der von der Auswahlentscheidung für ein Statusamt Betroffene entweder unterlegene verbeamtete Person ist oder als beamtete*r oder nichtbeamtete*r Antragsteller*in um Rechtsschutz gegen die Auswahl der erfolgreichen verbeamteten Person nachsuche. In diesem Fall sei der Sonderstatus einer zum Bewerberkreis um das öffentliche Amt gehörenden verbeamteten Person unmittelbar betroffen.

Der Gedanke der effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) streite zudem dafür, soweit möglich gespaltene Rechtswege zu verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten und damit unweigerlich eintretende zeitliche Verzögerungen und gegebenenfalls sogar in der Sache sich widersprechende Entscheidungen in unterschiedlichen Rechtswegen zu verhindern. Dies führt dem Bundesverwaltungsgericht nach zu folgenden Grundsätzen:

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in der Entscheidung vom 21.02.2021 (9 AZR 19/21) diesen Grundsätzen angeschlossen. Im Streit stand hier die Besetzung einer Abteilungsleitung für den Bereich „Straßenerhaltung“ (A 15 / EG 15 TV-L). Der angestellte Kläger begehrte im Wege der einstweiligen Verfügung der beklagten Anstellungskörperschaft aufzugeben, die Stelle bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zu besetzen. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, es handele sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, wenn die Stellenbeschreibung auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – auf die eines Beamtenverhältnisses ausgerichtet sei. Um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handele es sich auch dann, wenn die Stelle offen ausgeschrieben sei, sich ausschließlich Arbeitnehmer*innen beworben haben und die Stelle nach Auswahlentscheidung mit einer oder einem Mitbewerber*in durch Abschluss eines Arbeitsvertrages besetzt werden soll. Die Tatsacheninstanzen hatten keine Feststellungen zur Zusammensetzung des Bewerber*innenkreises und zum weiteren Inhalt der Auswahlentscheidung getroffen. Die Sache wurde daher zur Sachverhaltsaufklärung und zur erneuten Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

In der juristischen Ausbildung wird die Sonderrechtslehre zur Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und bürger-rechtlichen wie ein Mantra wiederholt. Im Falle der Konkurrentenklage haben sich in jüngerer Zeit zahlreiche Gerichte erster und zweiter Instanz der Arbeits- und Verwaltungsgerichtsbarkeit auf diese althergebrachten Grundsätze berufen, um damit komplett unterschiedliche Ergebnisse zu begründen. Dies hat zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit geführt und für die rechtssuchenden unterlegenen Bewerber*innen zu Verzögerungen ihrer Verfahren. Diesen Zustand haben die benannten Entscheidungen der beiden Bundesgerichte beendet: Roma locuta, causa finita. Für die Praxis bestehen damit handhabbare Kriterien, was natürlich zu begrüßen ist. Probleme können allerdings weiter auftreten, wenn der oder dem unterlegenen Bewerber*in die Zusammensetzung des Bewerberfeldes unbekannt ist und sie oder er nicht weiß, ob die Stelle nach dem Inhalt der Auswahlentscheidung durch Abschluss eines Arbeitsvertrages besetzt werden soll. Geht sie oder er insoweit von falschen Voraussetzungen aus, kann es weiterhin zu einer Verweisung des Rechtsstreites kommen. Mit diesem „Restrisiko“ wird die Praxis leben müssen.