Danach kann bereits der Umstand, dass Beschäftigte während eines nennenswerten Teils einer attestierten Arbeitsunfähigkeit tatsächlich gearbeitet haben, den Beweiswert der Bescheinigung für den gesamten Zeitraum erschüttern. Was bedeutet das für Unternehmen, die mit lang andauernden Krankschreibungen umgehen müssen?

Im Ausgangspunkt tragen Beschäftigte die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, also insbesondere für das tatsächliche Bestehen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Diesen Beweis führen sie in aller Regel durch die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG) – bei gesetzlich Versicherten heute in Form der vom Unternehmen abzurufenden eAU. Der Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu, weil bereits ihre Vorlage dem Unternehmen das Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG nimmt.

Wollen Unternehmen die Bescheinigung nicht gegen sich gelten lassen, reicht aufgrund dieses hohen Beweiswertes ein bloßes Bestreiten nicht aus. Vielmehr müssen sie konkrete Tatsachen darlegen und im Bestreitensfall beweisen, die ernsthafte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Die Bescheinigung begründet allerdings keine gesetzliche Vermutung im Sinne des § 292 ZPO und führt auch nicht zu einer Umkehr der Beweislast. An den Vortrag des Unternehmens, das den Beweiswert erschüttern will, dürfen deshalb keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Dies gilt nach dem Bundesarbeitsgericht umso mehr, als Unternehmen in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen haben (vgl. BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21). Zweifel begründende Umstände können sich zudem auch aus dem eigenen Vortrag der Beschäftigten oder aus der Bescheinigung selbst ergeben.

Gelingt es dem Unternehmen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage der Bescheinigung bestand. Es ist dann Sache der Beschäftigten, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Schluss auf eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zulassen. Sie müssen also zumindest laienhaft bezogen auf den gesamten Entgeltfortzahlungszeitraum schildern, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf ihre Arbeitsfähigkeit bestanden haben. Wer sich zum Beweis auf die behandelnden Ärztinnen und Ärzte beruft, muss diese von der Schweigepflicht entbinden. Gelingt der Nachweis nicht, entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Die Rechtsprechung hat in den letzten Jahren verschiedene Fallgruppen anerkannt, die geeignet sind, den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Hierzu zählen unter anderem Verstöße gegen die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie bei der Ausstellung (etwa eine unzulässige Rückdatierung oder eine Feststellung ohne die vorgeschriebene ärztliche Untersuchung), ein Verhalten der Mitarbeitenden, das mit der bescheinigten Erkrankung nicht vereinbar ist, sowie Krankschreibungen, die passgenau die Kündigungsfrist abdecken. Aktuell befindet sich die Rechtsprechung hierzu in einem stetigen Wandel und motiviert Unternehmen, sich die Hintergründe der Krankschreibung deutlich genauer anzusehen.

Davon zu unterscheiden sind immer neue „Ersterkrankungen“, die sich nahtlos aneinanderreihen. Hier geht es weniger um den Beweiswert der Bescheinigung als um die Frage, ob ein einheitlicher Verhinderungsfall vorliegt und der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen damit bereits ausgeschöpft ist.

Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen kommt eine weitere Konstellation hinzu: Der Beweiswert kann auch dann erschüttert sein, wenn Beschäftigte während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit über einen nennenswerten Zeitraum tatsächlich anderweitig ihre Arbeitsleistung erbringen.

Im entschiedenen Fall war der Arbeitnehmer wegen einer depressiven Erkrankung rund elf Monate durchgehend krankgeschrieben. Innerhalb dieses Zeitraums arbeitete er gleichwohl in drei Abschnitten von rund einem Monat, zwei Tagen und drei Wochen, insgesamt also rund zwei Monate, offenbar beanstandungsfrei. Für einen späteren Abschnitt der Krankschreibung verlangte er Entgeltfortzahlung. Nach Auffassung des Gerichts spricht die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung dafür, dass er entgegen ärztlichem Urteil in nennenswerten Zeiträumen sehr wohl arbeitsfähig war. Dies genüge, um den Beweiswert der Bescheinigungen für den gesamten Zeitraum zu erschüttern. Gestützt wurde dieses Ergebnis durch den eigenen Vortrag des Arbeitnehmers, seine Symptome seien schwankend gewesen. Das spricht nach Auffassung des Gerichts eher dafür, dass der wechselnde Schweregrad der Erkrankung bei der Ausstellung der Bescheinigungen nicht hinreichend berücksichtigt worden war.

Der damit wieder ihn treffenden Darlegungslast genügte der Arbeitnehmer nicht. Er hatte sich darauf beschränkt, die Symptome zu beschreiben, die bei einer Depression typischerweise auftreten können. Erforderlich wäre gewesen, im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Symptome mit welcher Ausprägung und Intensität an welchen Tagen aufgetreten sind und welche Tätigkeiten ihm deshalb nicht oder nur eingeschränkt möglich waren. Ohne einen solchen Vortrag kam auch eine Vernehmung der behandelnden Ärzte nicht in Betracht, da es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte.

Die Entscheidung dürfte insbesondere in Fällen lang andauernder Arbeitsunfähigkeiten praktische Bedeutung erlangen. Gerade bei mehrwöchigen oder mehrmonatigen Erkrankungen kommt es nicht selten vor, dass Beschäftigte ihre Tätigkeit vorübergehend wieder aufnehmen oder einzelne Arbeitstage leisten, bevor sie erneut arbeitsunfähig ausfallen. Das gilt vor allem bei psychischen Erkrankungen, deren Symptome typischerweise schwanken.

Wichtig: Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist kein Beschäftigungsverbot. Nicht jeder kurze Arbeitsversuch erschüttert daher den Beweiswert. Das Landesarbeitsgericht stellt ausdrücklich auf nennenswerte Zeiträume ab und hält es auch für denkbar, dass Beschäftigte unter Zurückstellung eigener gesundheitlicher Belange arbeiten. Nicht erfasst sein dürfte zudem die stufenweise Wiedereingliederung nach § 74 SGB V, während der Beschäftigte gerade weiterhin arbeitsunfähig ist.