Update: „Testangebotspflicht“ für Unternehmen (Stand: 14. April 2021)

Unternehmen sind verpflichtet, in ihren Betrieben allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich „in ihrer Wohnung arbeiten“, regelmäßige Selbst- und Schnelltests anzubieten. Dabei wird – anders als etwa in § 6a Abs. 1 Berliner-SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung – nicht auf die Anwesenheit der Beschäftigten im Betrieb abgestellt, weshalb Unternehmen dafür sorgen müssen, dass auch Beschäftigte, die an anderen Orten (Kunden, Baustellen usw.) im Einsatz sind, mit einem wöchentlichen Testangebot versorgt werden.

Die Begründung der Verordnung stellt klar, dass sowohl PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden können. Der Wortlaut der Verordnung spricht dafür, dass Tests nicht im Betrieb durchgeführt werden müssen und Beschäftigten etwa auch Selbsttest zur Anwendung zu Hause zur Verfügung gestellt werden können. Ebenso können auch Testkapazitäten bei externen Testanbietern „eingekauft“ werden.

Grundsätzlich ist mindestens einmal pro Woche ein Testangebot zu unterbreiten. Für bestimmte Gruppen von Beschäftigten ist das Angebot zwei Mal pro Woche zu unterbreiten:

Durch die Corona-ArbSchV wird keine Testpflicht für die Beschäftigten eingeführt. Dies hat zu Recht für viel Kritik gesorgt, da es das Ziel der flächendeckenden Tests in Unternehmen konterkariert. Es stellt sich aber die Frage, ob Unternehmen nicht im Einzelfall berechtigt sind, verpflichtende Tests als Maßnahme des Arbeitsschutzes anzuordnen bzw. im Fall der Verweigerung eines Tests sogar arbeitsrechtliche Sanktionen ergreifen können und ggf. sogar müssen.

Mit Blick auf den Arbeitsschutz und die Mitwirkungspflichten der Beschäftigten (§§ 15, 16 ArbSchG) wäre es jedenfalls nicht in Einklang zu bringen, wenn Beschäftigte, die Testangebote bewusst ablehnen, mit anderen Beschäftigten eng zusammenarbeiten und für diese daher ein erhöhtes Infektionsrisiko besteht. Die Verweigerung von Tests ohne Begründung kann daher im Einzelfall arbeitsrechtliche Sanktionen (Versetzung, Abmahnung und bei beharrlicher grundloser Verweigerung sogar die Kündigung) nach sich ziehen (vgl. Blogbeitrag vom 1. März 2021). Sofern Beschäftigte, was in der Vergangenheit teilweise schon vorgekommen ist, die vom Unternehmen überlassenen Selbsttests nicht selbst nutzen, sondern gewinnbringend weiterverkaufen, ist gar an die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu denken.

Die Nachweise über die Beschaffung der Tests oder Vereinbarungen mit Dritten (Dienstleister etc.) über die Testungen der Beschäftigten sind vier Wochen aufzubewahren. Dies soll der Dokumentation der betrieblichen Angebote der Testungen dienen und ermöglicht den Arbeitsschutzbehörden und den Aufsichtspersonen der Unfallversicherungsträger die Überprüfung der betrieblichen Maßnahmen.

Demgegenüber spricht die Verordnung nicht an, dass auch die Testergebnisse aufzubewahren oder den Beschäftigten Bescheinigungen über das Testergebnis auszustellen sind. Aus datenschutzrechtlichen Gründen sollten daher Testergebnisse auch nicht umfassend protokolliert und dauerhaft gespeichert werden. Sofern der Beschäftigte eine Bescheinigung über das Testergebnis wünscht und der Arbeitgeber eine solche ausstellen möchte, muss er sich zudem vorab entsprechend registrieren. In NRW ist das in einem unbürokratischen Verfahren kurzfristig möglich: https://www.mags.nrw/coronavirus-beschaeftigtentestung-anzeige.

Dem Betriebsrat steht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein zwingendes Mitbestimmungsrecht im Bereich des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu. Die Umsetzung zwingender (gesetzlicher) Vorgaben unterliegt allerdings nur dann dem Mitbestimmungsrecht, wenn ein Gestaltungsspielraum der Betriebsparteien verbleibt (LAG Köln, Beschluss vom 22.01.2021 – 9 TaBV 58/20).

Die nunmehr vorgesehene Testangebotspflicht eröffnet etwa hinsichtlich der Durchführung der Tests einige Spielräume, so dass der Betriebsrat im Rahmen der Ausgestaltung der Teststrategie zwingend zu beteiligen ist. Bis zum Inkrafttreten der Verordnung wird der Abschluss einer umfassenden Betriebsvereinbarung indes kaum mehr möglich sein, sodass im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit zunächst darauf gesetzt werden muss, dass der Betriebsrat die Einführung der Tests nicht blockiert.

Keine Antwort findet sich in dem Entwurf darauf, ob die Testzeit – und das Zuwarten bis zu einem Ergebnis – als Arbeitszeit zu bewerten und zu vergüten ist. In der Begründung heißt es lediglich, dass die Entscheidung, ob die freiwillige Testung der Beschäftigten innerhalb der Arbeitszeit erfolgt oder nicht, im Rahmen „betrieblicher Vereinbarungen“ getroffen wird.

Dieser Passus ist bereits deshalb fraglich, weil im Rahmen betrieblicher Vereinbarungen nicht darüber disponiert werden kann, was Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitgesetzes darstellt. Soweit es um die Vergütung entsprechender Zeiten geht, wird eine entsprechende Betriebsvereinbarung (vorrangige) tarifvertragliche Regelungen zwingend beachten müssen. An dieser Stelle wird einmal mehr deutlich, mit welcher heißen Nadel auch diese Änderung der Corona-ArbSchV gestrickt wurde. In der Sache wird es maßgeblich darauf ankommen, ob es sich bei den Tests letztendlich um eine fremdnützige Tätigkeit zugunsten des Arbeitgebers handelt, die dann vergütungspflichte Arbeitszeit darstellen würde. Da es sich um eine Maßnahme des Infektionsschutzes handelt, die letztlich zugunsten der Gemeinschaft wirkt, bleibt zu hoffen, dass Unternehmen nicht auch noch mit den Lohnkosten für wartende Beschäftigte belastet werden. Für die Praxis kann es sich gleichwohl anbieten, soweit rechtlich möglich, Regelungen über eine (abweichende) Vergütung dieser Zeiten zu treffen.

Auch die Änderungen der Corona-ArbSchV sehen keinen unmittelbaren Verweis auf die Bußgeldvorschrift des § 25 ArbSchG vor. Dies bedeutet, dass – wie auch im Rahmen der Verpflichtung zum Angebot von Homeoffice – jedenfalls kein unmittelbares Bußgeld droht, wenn Unternehmen nicht innerhalb der nächsten Woche ausreichende Testkapazitäten beschaffen können.

Allerdings besteht die Möglichkeit der Beschwerde von Beschäftigten bei den zuständigen Arbeitsschutzbehörden nach § 17 Abs. 2 ArbSchG, die ggf. aktiv werden und konkrete (bußgeldbewehrte) Auflagen verhängen können. Individualrechtlich denkbar ist auch ein Leistungsverweigerungsrecht des Beschäftigten nach § 273 BGB, wenn sich das Unternehmen beharrlich verweigert Tests anzubieten und dadurch konkrete Gesundheitsgefahren entstehen.

Die wenig ausgereiften Änderungen der Corona-ArbSchV begründen umfassenden Handlungsbedarf auf Seiten der Unternehmen. Sehr kurzfristig wird u.a. die Frage der betrieblichen Mitbestimmung zu klären sein. Intensiver sollten sich Unternehmen auch mit denjenigen Beschäftigten auseinandersetzen, die Tests konsequent verweigern und damit die gesamte Teststrategie gefährden.

Erschwerend hinzu kommt noch, dass etwa in Berlin und Sachsen teilweise abweichende Vorgaben auf Basis der jeweiligen Corona-Schutzverordnungen existieren. Insofern stellt sich die Frage, in welchem Umfang auf Grundlage der § 32 iVm. § 28 IfSG durch die Länder überhaupt strengere Maßnahmen erlassen werden können. Für die Praxis bleibt es insofern allerdings zunächst bei einem „Flickenteppich“ an Regelungen.